案例：徐某—肯德基—某派遣公司?案情:在肯德基工作了11年的徐某，因工作中的疏忽被肯德基辞退。

徐某起诉要求肯德基支付自己的当月工资和2万元解除劳动合同的经济补偿金。

法院经审理认为，徐某与时代桥公司签订有劳动合同，确立了双方之间的劳动关系；后徐某作为某派遣公司的职员被派遣到肯德基工作，但在他和肯德基之间并没形成事实劳动关系。

故判决驳回了徐某的诉讼请求。

?视频：肯德基劳务派遣案宣判法理:本案存在三方劳务派遣关系，即劳动者(徐某)、用工单位(肯德基)与劳务派遣单位(某派遣公司)。

在劳务派遣关系中，依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。

根据《劳动法》规定，徐某应向劳动合同相对方，即某派遣公司主张解除劳动合同的经济补偿金。

一、劳务派遣的含义?劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动力租赁，在德国、日本以及我国台湾地区等国家和地区的劳动法学界一般称之为劳动派遣。

其通常是指，劳动力派遣单位与劳动者签订劳动合同，在得到劳动者同意后，派遣单位与用工单位签订派遣协议，派遣劳动者到用工单位劳动，使其在用工单位指挥监督下提供劳动。

?简单地讲，劳动者与用工单位并不是劳动关系劳动关系，劳动关系而是与派遣单位形成劳动关系。

二、我国劳务派遣的发展?（一）我国赢利性劳务派遣有两种，集中在三个领域我国赢利性劳务派遣有两种，一种是劳务派遣机构根据企业方要求，与企业方所确认的员工候选人签订劳动合同，视候选人为自己的雇员，将其派往企业方工作；或直接与劳务提供者签订劳动合同后，经企业方认可，将其派往企业方工作。

企业方为雇员提供工作岗位，并向派遣方支付所雇员工的工资、保险等及相应代理费。

派遣方负责为所雇员工发放工资、办理社会保险登记和缴费手续。

企业方终止聘用后，可将雇员退回至派遣方。

如肯德基与徐某。

另一种是劳动服务公司，如为用户提供家庭小时工、保姆的“家政服务”类公司。

这些劳务派遣公司一般与被派遣人员的关系较为松散。

我国劳务派遣比较集中在三领域:一是建筑领域进城务工人员的劳务派遣，以建筑单位、农民工整建制队伍、农民工三方组成。

二是外企在助理、秘书、程序员等中层以下的职位，启用劳务派遣人员。

?三是企业为解决下岗、富余员工的再就业而开展劳务派遣。

（二）我国劳务派遣的利弊?1、利：第一、降低成本：企业除了给付工资和社保外，、只要给劳务派遣单位一定数量的管理费，同时也就没有解除劳动合同给付经济补偿金的风险。

第二、解决季节性短期用工的需求，否则将会导致严重加班行为。

第三、企业一般不能自己招用保安，保安必须都是由当地保安公司派遣。

第四、企业的理念是集中精力进行专业化生产，其他辅助性的工作，如食堂、绿化、手工包装等，可以进行外包或者使用劳务派遣工，效率更高。

2、弊：第一、劳务派遣公司随意克扣劳动者工资。

第二、劳务派遣工与企业员工同工不同酬问题。

第三、劳务派遣工得不到正常晋升和工资增长问题。

第四、工伤等责任不明确问题。

?视频：可口可乐劳务派遣?第二节劳务派遣三方主体及法律关系劳务派遣是一种非常特殊的用工方式，是劳务派遣单位根据用人单位的实际工作需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用人单位工作的一种用工方式，是一种“招人不用人”、“用人不招人”的招聘与用人相分离的用工模式。

因此，涉及到三方主体，形成三种不同的法律关系。

一、劳务派遣三方主体（一）劳务派遣单位1、设立：、设立：第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的相关规定设立，注册资本不得少于五十万元，且资金应当一次全额到位。

?第六十七条用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者。

?视频：用人单位不得自设劳务派遣公司视频：2、劳务派遣单位（用人单位）的责任、劳务派遣单位（用人单位）（1）与劳动者签订两年以上的劳动合同，不准经济性裁员——第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

?劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

法条含义：第一，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的全部义务。

这就明确了劳务派遣单位与劳动者形成正式劳动关系。

第二，劳务派遣单位要与被派遣劳动者订立书面劳动合同。

也就是再次明确了劳务派遣单位与劳动者之间形成劳动关系。

第三，劳务派遣单位与被派遣劳动者至少要订立二年以上的固定期限的劳动合同。

（2）保护劳动者的合法权益?——第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

?劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

——第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬，和劳动条件应当按照用工单位所在地的标准执行。

（3）对劳务派遣单位的处罚——第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。

给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

（二）用工单位?第六十二条用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

---本条是对劳务派遣适用范围的规定。

视频：企业不能以劳务派遣规避违法用工企业不能以劳务派遣规避违法用工（三）被派遣劳动者?第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

视频：集体合同让劳务派遣工享受同工同酬二、三方主体的法律关系?（一）派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系?派遣单位与劳动者之间签订劳动合同，建立劳动关系。

这种劳动关系与传统的劳动关系并无实质上的区别，所不同的只是派遣单位仅仅雇佣劳动者而不使用劳动者。

劳务派遣单位负责派遣员工的通用培训、工资福利、社会保险、绩效考核等日常的HR管理，以及办理工伤认定和解除和终止劳动关系。

双方因履行劳动关系发生纠纷属于劳动争议纠纷，必须经过劳动，仲裁前置程序。

（二）派遣单位与用工单位之间的劳动者有偿使用协议关系?第五十九条：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。

劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

?用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

含义：1、劳务派遣协议性质上应当属于民事劳务派遣服务合同，规定了双方的权利义务，如双方就劳动派遣协议发生纠纷，除自行协商和调解外，只能通过民事诉讼渠道解决。

?另一方面，如果劳务派遣单位与用工单位之间不按照法定的要求和程序进行劳动派遣，则劳务派遣是无效行为，劳动者和实际用工单位存在事实劳动关系。

?2、第二款，在订立劳务派遣协议时，用工单位与劳务派遣单位应当遵循实际需要的原则来确定派遣期限。

分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为相关单位实践中躲避社会保险、正常的工资调整等的手段，是对劳动者合法权益是一种侵害。

（三）用工单位与被派遣劳动者之间的管理关系?劳动者与用工单位没有直接的劳动关系，劳动者法律上真正的雇主仍然是派遣单位，用工单位只负责对派遣人员的使用和使用中的岗位管理，原则上不负责任何人事管理。

?虽然二者不存在劳动法意义上的劳动关系，不等于双方不存在相应的权利和义务关系，作为实际用工单位仍要承担一定的责任。

三、劳务派遣中的相关法律问题?1、劳务派遣机构的资质：如果与有资格的派遣机构签订劳动合同，则该合同受法律保护。

如果与非法的派遣机构签订劳动合同，则合同无效，视为劳动者通过职介机构，直接向用人单位提供劳务，法院将根据情况确定劳动者与用人单位之间存在劳动关系还是劳务关系。

2、解除劳动合同的经济补偿金：、解除劳动合同的经济补偿金：解除劳动合同而引起的劳动争议，只能发生在劳动合同订立双方之间，故劳动者应向与自己签有劳动合同的对方主张经济补偿金。

3、劳动者工资的支付：、劳动者工资的支付：如果约定由用人单位向劳动者支付工资，那么，当劳动者因工资支付标准、数额等产生争议时，可以将用人单位作为被申诉人(或被告)，将派遣单位作为第三人。

如果未明确约定由哪方发放工资，因劳动者是与派遣单位形成劳动关系，向劳动者支付劳动报酬是派遣单位的主要义务，因此，劳动者应将派遣单位作为被申诉人(或被告)，将用人单位作为第三人。

4、社会保险金的缴纳、?社会保险金的承担、缴纳问题作了特别约定的，从其约定。

如果未特别约定的，应本着“谁用工，谁受益”的原则，由实际用人单位承担缴纳社会保险金的责任。

5、工伤事故责任的承担、实际用人单位，负有为劳动者提供劳动安全卫生保障的义务，发生工伤事故时，可把用人单位作为被申诉人(被告)，派遣单位作为第三人。

6、是否同工同酬：目前同工不同酬普遍存在，但在法、是否同工同酬：院审理阶段，对同工不同酬做出认定和处理比较困难。

因此，劳动者应提前全面了解双方的权利义务、被派遣单位的实际情况，签合同时对劳动报酬适当限定。

7、未签合同如何认定劳动关系：劳动者未与任何一、未签合同如何认定劳动关系：方签订有书面合同时，一般情况下，应认定劳动者与用人单位形成事实劳动关系。

实践中，劳动者工资由职介机构发放而劳动者无异议的，如果职介机构与用人单位确有劳务派遣口头或书面协议，且职介机构有劳务派遣资格的，可推定为劳务派遣关系，认定劳动者与职介机构形成劳动关系第三节劳务派遣与相关用工方式一、承揽合同与劳务派遣?承揽合同中，承揽人以自己的技术、劳力和设备为定作人完成一定的工作，并交付成果，定做人给付报酬。

二者的区别主要有以下几点：1、在当事人人数方面：承揽中只存在两方当事人，即承揽人和定作人；而劳务派遣中是有三方当事人。

2、在人身关系方面，承揽合同双方地位平等，双方不存在人身控制、管理关系，承揽人只要依约定完成工作即可，工作独立性较强。

而劳务派遣关系中被派遣劳动者与用工单位之间存在较为严格的人身控制关系。

3、在劳动报酬结算方面，定作人对承揽人的劳动报酬是一次性或按阶段结算，并无规律可循；而在劳务派遣关系中劳务派遣单位应当按月支付劳动报酬。

案例：承揽施工与劳务派遣的责任承担不同案例：小文刚进入某个体文印店工作的第二天，就被该店老板派往某学校，为学校安装一块宣传板面。

在安装过程中，小文不慎从梯子上摔了下来，造成骨折，花去医疗费3500元。

小文找文印店老板，老板说，你是为学校干活摔伤的，应该找学校。

小文去找学校，校长则说，你是文印店的员工，应该由文印店负责。

无奈之下，小文去咨询律师。

如果你是律师，应该如何回答小文？二、职业中介与劳务派遣?职业中介是一种中介行为，为用人单位和劳动者提供就业信息，其本质是一种居间行为和服务行为。

它与劳务派遣最主要的区别在于职业中介介绍机构与劳动者之间不存在劳动关系，不需要订立劳动合同。

而在劳务派遣中，劳务派遣单位必须与劳动者建立劳动关系订立劳动合同，然后将劳动者派到实际用工单位。

职业中介向用人单位或劳动者收取的是中介费或者说是职业介绍费，劳务派遣单位不能向劳动者收取费用，而是向用工单位收取管理费。

三、企业借调与劳务派遣?企业借调是指用人单位将员工在一定期间内，借调给其他用人单位，而在此期间内，借调员工接受接收方用人单位的管理。

?企业借调员工的目的是用于自身生产经营需要，比如企业间业务合作、交流，其借调行为往往是短暂的、暂时的，不具有经常性，通常不以获取经济利益为直接目的。

劳务派遣单位雇佣劳动者的目的就是用于劳务派遣获取管理费，而不是用于自身生产经营的需要，持续不断的从事劳务派遣是一种常态；四、人事代理和劳务派遣?人事代理主要是指围绕人事档案管理、社会保障管理和人力资源组织管理咨询进行的代理服务。

?二者相似之处在于都涉及劳动者、用人单位和第三方；用人单位和劳务派遣机构、用人单位和人事代理机构之间都是平等的民事合同关系；劳务派遣单位和人事代理机构都要给劳动者发放工资托管社会保险等。

本质的区别：劳动者与用人单位之间为劳动关系；双方与代理机构之间为委托代理关系，是平等民事关系。

劳动者、用人单位与代理机构之间的关系适用合同法、民法，代理机构不承担劳动法上的权利义务。

案例：人事代理与劳务派遣案例：1、小张系北京某大学2006届的高职毕业生，毕业后通过应聘进入了某银行上海分行工作，同其他进入该银行的同学不一样的是，他并不是同该银行签订劳动合同，而是同某人力资源公司签订劳动合同，作为该公司的派出人员在某银行上海分行工作。

由该人力资源公司负责管理张某的人事档案，缴纳社会保险费用，并协调确定工资报酬。

?2、小刘系小张的同班同学，一通过应聘进入了北京某大型国企工作，并同企业签订了三方协议。

进入该企业并同企业签订劳动合同后，小刘发现，单位将自己的档案关系、人事关系等交由当地的人才交流中心进行管理，自己的医疗、养老等社会保险费用也是由该人才交流中心代为缴纳。

小刘于是迷惑，不知道自己到底是哪个单位的人，并且认为，国企在未经自己许可的情况下将档案委托其他机构进行管理是不符合法律规定的。

?试分析以上案例的法律关系。

分析：上述两种情况中，前者就是劳务派遣，后者则是人事代理。

劳务派遣下，银行与人力资源公司共同对小张承担雇主责任，更准确的说，小张是与人力资源公司建立劳动关系；人事代理中，小张是与国企建立劳动关系，国企对小张承担全部劳动法的权利义务，国企只是将某部分事务性工作委托给人才交流中心去做。

假如社会保险的缴纳方面出现问题，对小张承担责任的是国企。

在现实中，出现了这么一种情况。

人事代理相比于劳务派遣，用人单位对劳动者所承担的责任要相对少得多，再加上现在大学生就业形势紧张，有关经验知识也欠缺，于是很多用人单位以“人事代理”的名义，让大学生与人力资源公司或其它中介公司签订劳动合同，许诺多少年之后再与大学生正式签订劳动合同。

很多大学生就稀里糊涂的签了，到最后却被人力资源公司或中介公司解除劳动关系，始终也没有成为实际用人单位的员工。

这种做法实际上是欺骗。

在确为欺骗的情况下，大学生受骗与其它公司签订的劳动合同应为无效，大学与实际用人单位之间发生事实的劳动关系。

实际用人单位不应当采取这种不道德的、违法的，因而也充满法律风险的作法。

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