如何应该对这些劳务外包法律风险?

2022-10-18 18:02:58

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企业的目的之一便是规避劳动用工风险,而能否成功规避用工风险则取决于劳务外包在法律上是否依法合规:如依法合规,则外包员工劳动关系归属于承包方,否则,发包方难以规避相应的法律责任。如果在实际用工过程中,发包方将业务外包给其他公司,但承包方劳动者的劳动过程直接受发包方管理的,仍可能被认定为劳务派遣关系。因此,劳务外包会产生如下法律风险:

劳务外包协议约定内容不全面的情况下(例如劳务外包协议未对具体标的、报酬结算方式等作出详细约定),承包方员工在完成发包方外包任务过程中受到损伤的情况下,发包企业可能需要承担相关责任。

法院或仲裁委员会认定劳务外包方虽与承包方之间签订劳务外包协议,但是外包法按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照劳务派遣的规定处理,承担相应责任。因此,发包方需要注意的是,业务一经发包,即成为外包商生产经营管理的内容,发包企业必须从业务的具体管理工作中退出。具体退出的范围涵盖:(1)外包员工的招聘,劳动合同的签订、终止和解除;(2)外包员工薪酬标准的确定和考核;(3)劳动保护、职业危害防护以及社会保险的办理等;(4)生产经营工作的具体组织,包括工作计划的制定、实施,员工的排班、工作时间和休息休假,工作的安排调度等;(5)可能导致劳动关系混乱或员工身份确认模糊的其他事项。

劳务外包后,并不等于对外包员工的法律责任就绝对完全由外包商承担,在特定情况下,发包方仍然有可能承担连带责任。除了上述可能被认定为劳务派遣所承担的连带责任外,还可能出现安全生产连带责任。因此,发包方在劳务外包工作中应当注意以下问题:(1)凡外包业务中涉及资质要求的,外包商必须具备相应资质;(2)外包商应当具备符合法律规定要求的生产组织管理能力,有安全生产管理制度和相应的安全生产管理人员,安全生产设施符合要求,劳动保护用品发放到位;(3)对自然人和个体工商户的劳务外包应当慎重。

商业秘密泄露风险。外包员工与发包企业之间不存在直接的法律关系,也无需受其规章制度约束,加之外包员工的不稳定性更强,极易导致公司的商业秘密泄露。对于核心关键业务岗位或可能接触到公司商业机密的岗位杜绝使用外包员工。对于将长期在本单位工作,表现优秀的外包员工考虑转为派遣或者正式的合同用工,更好的发挥人才的作用,守护企业的商业机密。同时,在外包协议中对于保密做出明确合适的约定,对于外包员工对发包企业造成的损失,保留对劳务承包企业的追偿权。

1、外包协议中应避免出现公司与承包方员工具有管理关系的条款,即整个协议对于“人”的管理涉及越少越好,切莫约定岗位数量、拒绝用工权、考勤及考核处罚权等,亦不要约定由发包方安排员工工作任务和时间、发包方规章制度适用于员工及发包方审核员工工资数额等条款。如果相关单位认为外包协议中有必要涉及“管理权”,则约定“间接”用工管理可以降低风险,比如约定对于劳动者的员工人数、职责设置、考勤、奖惩、待遇、辞退,发包方均只有建议权,建议的决定权和执行权均在承包方。

2、如因对外包服务或产品质量控制的客观需要,而必须需介入到外包服务或产品生产过程,要特别注意,此种介入实质是承包单位将对劳动者的管理控制权部分让渡给了发包单位,因此,在该情况下,建议通过协议将这种让渡做出一定程度的限制,如仅为临时的、辅助性质管理,避免出现任何体现发包方对承包方员工有控制、管理嫌疑的条款。

3、在劳务外包过程中,外包协议规范并且符合规定只是一方面,更重要的是在实际履行过程中,仍要注意避免对承包方员工进行管理。实际操作过程中,建议采取“对接”模式,承包方选派一名负责人,由其对承包方员工统一管理调配,相关单位亦选派负责人,仅与对方负责人对接,下达任务量及进行日常沟通等。

4、外包模式相较于劳务派遣模式,发包方对于“人”的管理和控制程度几乎微乎其微,亦会带来相应问题:即质量如何保证,过程如何监督等。建议在外包模式下对“人”的关注和管理变更为对服务或最终产品的交付上。在外包协议应当重点对服务或最终产品的数量、质量条款进行约定,并明确承包方的违约责任等。

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